一审辩护词:李佩钰不构成贪污、强迫交易罪


2023年05月08日 08:07     山东勤硕律师事务所



尊敬的审判长、审判员:


       山东勤硕律师事务所接受被告人家属的委托并征得被告人李佩钰本人同意,指派律师南娜担任其涉嫌贪污罪、强迫交易罪一案的一审辩护人。我们接受委托后,庭前查阅了全部案卷材料并多次会见被告人,庭审中辩护人认真听取了公诉人意见并仔细核对相关证据材料,结合本案的事实及相关法律规定,辩护人认为公诉机关指控李佩钰犯贪污罪、强迫交易罪无事实和法律依据,应依法宣告李佩钰无罪。具体辩护意见如下:


       一、关于贪污罪


       (一)关于贪污罪的法律分析


       《中华人民共和国刑法(2020修正)》第三百八十二条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。根据上述法律规定,构成贪污罪的犯罪主体必须为“国家工作人员”。《刑法》第九十三条明确规定,本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。因此,国家工作人员包括两类:一类是国家机关中从事公务的人员,一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定:国家出资企业,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。因此,认定是否是国家出资企业的标准仅有“出资”这一个标准。


       (二)李佩钰非国家工作人员


       1、《中国经营报》(以下简称“中经报”)没有国家一分钱出资,不属于国有性质。


       通过庭审查明的事实及中国社科院工业经济研究所出具的《<中国经营报>的历史沿革情况》等可以证实,中经报于1985年由个人投资创办,之后挂靠中国科协,后经多次更变挂靠,改为由中国社会科学院主管,工业经济研究所主办,但均没有任何国有资本出资;因此,其始终仅为戴了红帽子的报纸。即使社科院工经所和中经报社存在管理与被管理的关系,就如证监会、银保监委等管理相关企业和单位一样,并不由此改变“投资决定产权”的权属认定原则。


       2、李佩钰与中经报社系劳动合同关系而非国家机关与国家工作人员间的隶属关系。


       社科院的人事档案资料中没有李佩钰的档案和编制,社科院也未对其进行过任何管理、考核,至今李佩钰等所有报社高管(除社长金碚属社科院委派外)和员工的人事档案材料仍存放于人力资源市场,始终都是社会招聘人员;2022年11月10日中经报社与李佩钰解除劳动合同的理由为“严重违反劳动纪律和公司规章制度”,也体现了劳动者与用人单位之间是平等的主体地位;2022年11月14日,中经报社给予李佩钰开除党籍处分也未有开除公职处分;这些都足以证明李佩钰之身份。


       (三)起诉书指控李佩钰“利用职务上的便利,个人或伙同他人侵吞公共财物4440.万元”既与客观事实不符也存在适用法律错误的情形。


       1、中经未来(北京)传媒科技有限公司(以下简称“中经未来”)和北京智金未来传媒科技有限责任公司(以下简称“智金未来”)两公司是为适应新媒体发展的需要、引进社会投资、核心员工(包括金碚)按依法依规、优势互补、互惠互利、共同投资成立的。两公司的成立经过了中经报社务办公会集体研究决定并向上级主管部门进行了汇报,同时,李佩钰征得了社科院中经所所长兼中经报社长金碚的同意并按其要求履行了成立公司的可行性分析论证等手续、公司的股东分红、对外签署协议均按法律规定召开股东会、董事会,因此,两个未来公司成立合法、运营合法。金碚代表中经报社与两个未来公司签署相关投资合作协议、收益分配协议(见相关证据),中经报社按协议约定比例计提收益款项。客观数据表明,两个未来公司的成立使得中经报社的经济收益大幅度提高,报社高管及员工的薪资也相应增涨,不存在两个未来公司转移中经报社业务的情况。


       2、关于发放监管外资金


       首先,中经报社始终为自主经营、自负盈亏、与社科院工经所仅为挂靠关系,无任何投资或财务的收支关系(见相关证据),中经报社委会或办公会有权决定报社相关的人、财、物及经营管理和分配;社科院有关的薪酬总额管理不包括中经报,中经报仅为报备而已,即使按社科院给其批复的可按报社盈利30%奖励社委会成员(见相关证据),发放的奖励金额也在此比例额度内;发放对象、过程和方式,也是全体社委会成员包括人资及财务负责人共同商量决定的,因此,均不存在任何刻意隐瞒、贪污、侵吞等情形。


       再次,款项发放的计算依据为按照薪酬制度计算的报社高管的薪资部分,无论该款项的发放路径是否合法合规,李佩钰分得的款项都是其个人的劳动所得或投资红利,不存在任何个人“创设名目增加收益”的情形。


       最后,这些款项最终都发放至中经报高管等个人名下,李佩钰没有独占使用,并且在鼓励投资和劳有所得的奖励机制下极大激励了员工的工作积极性,也对报社及两个未来公司等的经营业绩起到了正向促进作用。


       因此,李佩钰没有“侵吞公共财物”的主观犯罪故意。


       2、关于发放消费卡和投资补贴


       首先,消费卡的发放初衷为奖励报社员工的贡献和付出,发放对象包括除报社高管外的其他员工,为报社给相关员工发放的福利。


       其次,发放消费卡由分管龙政红提议,并经过了社务办公会全成员的同意,按照报社的发放流程进行发放,全流程均公开没有任何隐瞒。


       再次,报社高管通过股权代持的方式持有中经未来和智金未来两家公司的股份并有实际投资,在两个未来公司经营效益非常好的情况下理应对股东投资款进行分红,投资补贴款实际应为部分分红款项的提前发放,也是股东的应得款项。


       4、关于报销各项个人消费。


       首先,通过庭审查明及证人证言可以证实,各项消费发票如为公务支出,财务按规报销;如非公务支出,财务用于抵扣工资奖金,规避税费;因此,发票对应的购买的商品是否为公务使用,应有财务把控,并非认定李佩钰存在主观贪污动念及其事实。


       其次,结合本案客观存在的私车公用、招待对报社作出贡献的亲属等事实,该部分消费费用的报销行为不应当认定为“侵吞公共财物”,而是合法合理合情。


       再次,即使本案存在个人消费用公款报销的行为也仅是违反《中国共产党纪律处分条例》并不构成刑法的贪污罪。《中国共产党纪律处分条例》第101条规定,利用职权或者职务上的影响,将本人、配偶、子女及其配偶等亲属应当由个人支付的费用,由下属单位、其他单位或者他人支付、报销的,情节较轻的,给予警告或者严重警告处分;情节较重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分;情节严重的,给予开除党籍处分。根据上述规定,案涉相关费用符合“应当由个人支付的费用由单位报销的情形”,属于违纪行为。


       二、关于强迫交易罪


       (一)关于强迫交易罪的法律分析


       《刑法》第二百二十六条规定的强迫交易罪,是指以暴力、威胁手段实施强买强卖商品、强迫他人提供或者接受服务等情节严重的行为。


       其中,“以暴力、威胁手段”中的“暴力” 是指侵犯公民人身自由权、健康权的施加于人身的强力打击和强制行为,包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害等程度不同的侵犯人身的表现形式。同时,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也明确了“软暴力”的概念及认定情形,指行为人为谋取不法利益或形成非法影响,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。


       “以暴力、威胁手段”中的“威胁”则是指对被害人实施精神强制,以加害其人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相要挟,方式可以是言语也可以是动作,甚至利用某种特定的危险环境进行胁迫。


       因此,无论是暴力还是威胁,都必须造成使行为人“不敢反抗”而“被迫答应”交易的后果。


       (二)起诉书指控的“被告人李佩钰系中经报社、营报传媒、中经报广告、中经未来、智金未来的实际控制人,主导采编经营一体化等经营模式”,断章取义。


       1、李佩钰担任中国经营报社的总编辑,接受社长金碚的直接领导;其本人仅担任中经未来的董事,不是中经报社、营报传媒、中经报广告、中经未来、智金未来的实际控制人。如公诉机关认为上述单位的实际控制人为李佩钰,进而想追究李佩钰刑责,证明公诉机关也认可上述单位非国有出资企业。


       2、中国经营报社的业务模式是经社委会集体研究决定的,被告人李佩钰作为中经报社的总编辑同意并督促执行是其履行岗位职责的应尽行为;具体的业务流程由具体业务部门制定并由业务部门负责人进行管理。


       3、李佩钰主导实行项目管理、设立四大项目中心、实行采编分离,并多次在会议上强调禁止以报道负面新闻的方式促成广告合作,并且其本人并没有实际参与广告业务,没有与客户单位进行联系沟通;其将监督性报道举报较多的汪静的经营权取消,也可以证明李佩钰已完全并尽职履行了其岗位职责;李佩钰未指使、参与实施起诉书指控的相关行为。


       (三)起诉书指控李佩钰“在周立敏等人的积极参与下,通过对企业发送负面采访函等方式对相关企业形成强迫威胁,迫使企业签订合作协议”没有任何事实和法律依据。


       1、《中国经营报》所作的所有新闻报道的内容均是客观事实,无论是正面报道还是负面报道均是对具体事件的真实反映,没有虚构、捏造等情形,是其守法守规的履职行为;舆论监督是习总书记党中央一再强调的强党强国富民的重要举措,现在更应大力倡导。


       2、如果出现监督性新闻/负面报道采访函,相关单位如认为是侵权或强迫交易的话,完全可以采取诉讼或向公安关报案之行动;而事实是,成千上万的企业或政府部门没有一个去起诉或报案的,且他们大都是各地各行业具有巨大影响力。这几十年,难道他们其中没有一个人懂法,以法律武器捍卫自己权利的?!庭审中78家涉案单位很多证人证言也证明,单位与报社签订广告协议仅是出于担心报社的采访会影响到单位或是主观认为媒体潜规则是应该合作;此前,其中仅有两家向中宣部投诉过。因此,无论报社是否报道负面,均不会对相关企业特别是国家机关、政府产生”不敢反抗”、“被迫合作”的影响和能力,广告合作也仅是涉案单位权衡利弊后做出的选择,怎能把担心或顾虑等同于强迫呢。


       3、中国经营报在媒体行业具有较高的社会影响力,业务负责人周立敏要求企业或单位“必须发送意向函给报社,才会选择是否与其合作”也充分说明报企合作是双向、自愿选择的结果,而不是单向、强迫行为,卷宗中很多证人证言也证实报社发送负面报道涉及到的企业数量明显远远多于与报社签订合作协议的数量。


       4、广告合作协议的签订价格与市场价格相符,协议签订后报社也采取了线上报道、线下论坛等多种形式切实履行了合作义务,提高了企业或地方知名度,达到了签约目的,并不存在报社单纯非法谋利的情况。


       5、从报社的内部管理角度讲,被告人李佩钰作为报社总编辑依据业绩对部门负责人提出业绩要求并进行考核,既是报社自身发展的要求,也是制度要求、员工要求。部分业务人员认为“李佩钰在微信群发送闻链接、对周立敏进行奖励就是认可、允许有偿不闻的方式”明显存在错识的主观解读,而在其主观错误认知下,如做出了违规行为,应由其本人担责,不应当上升到被告人李佩钰“主导实施”了刑事犯罪须追责。


       (四)公诉机关对涉案单位的相关事实认定不清、证据不足。


       综上,辩护人认为,李佩钰不构成任何违法犯罪的起心动念和客观事实,应及时还李佩钰清白和自由之身,宣告李佩钰无罪!更好维护法律尊严和市场经济秩序及公民合法权利!彰显法律效果、政治效果、社会效果!请求合议庭做出公平正义的判决。


被告人李佩钰辩护人

山东勤硕律师事务所律师  南   娜  

二0二三年四月十七日


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